Por: Dr. José Carlos Tuesta Salazar y Dr. Dany Llaque Huamán¹.   

El sector inmobiliario en nuestro país, se ha visto afectado por la crisis generada por la pandemia del Covid-19, lo cual ha generado que, un gran porcentaje de los compradores de las unidades inmobiliarias bajo el esquema de venta de bien futuro, se desistan del proceso de compra, ante la imposibilidad económica de poder cumplir con el pago de las cuotas pactadas.

Frente a esto, y como es frecuente en dichos contratos, es derecho entre las partes, fijar cláusulas penales por incumplimiento, que regulen situaciones en los que deliberadamente una de las partes no concretiza la operación de compra. Podríamos decir que, en promedio, dichas cláusulas penales oscilan en un 10 % del valor de venta de la unidad inmobiliaria.

Toda vez que, los servicios inmobiliarios, están regulados por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, es el Indecopi, quien actualmente viene iniciando procesos sancionadores de oficio, contra las empresas del sector inmobiliario y de construcción, a fin de detectar si en la redacción de los contratos de compra venta de bienes futuros, la empresa inmobiliaria a incluido cláusulas abusivas, que ameriten una sanción pecuniaria por parte del ente regulador, que dependiendo de la cantidad de consumidores afectados puede ascender hasta 450 UIT en contra de la empresa inmobiliaria.

Sin embargo, salvo situaciones extremas de caso fortuito o fuerza mayor, los incumplimientos en la conclusión de la venta, pueden originarse en diversos factores no solo atribuibles a la inmobiliaria, sino también al consumidor, caso en el cual las cláusulas penales, que no son otra cosa que cláusulas de resarcimiento, tienen la función de equilibrar los impactos patrimoniales que pueden sufrir las partes.

Pero ¿cuándo estamos ante una cláusula abusiva? La ley señala que, en los contratos por adhesión, se consideran cláusulas abusivas, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que coloquen al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos. De igual modo, para poder identificar, si la cláusula de un contrato, tiene la condición de cláusula abusiva, se debe de cumplir con ciertos requisitos, los mismos que, según la resolución final emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi, recaída en la Resolución N° 2002-2017/SPC-INDECOPI, son los siguientes: (i) Que no haya existido una negociación entre el consumidor y el proveedor, respecto del contenido de la cláusula materia de cuestionamiento; y, (ii) que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.

Actualmente, hemos podido identificar que, en la redacción de los contratos de compra venta de inmuebles, muchos de los contratos estarían incursos en estas causales, y podrían ser luego merituadas por la autoridad administrativa como cláusulas abusivas, lo cual, genera un peligro latente en las empresas de ser sancionadas con multas onerosas. Esto sin perjuicio, de que cada empresa inmobiliaria debe hacer valer la fuerza y obligatoriedad de sus contratos, y el precepto de que la autoridad administrativa no puede modificar los pactos contractuales válidos entre las partes.

Por ello, sugerimos que las empresas inmobiliarias, deben de adecuar sus contratos de compra venta e implementar procedimientos internos, que permitan mitigar el riesgo de poder ser sancionados por incluir dentro de sus contratos estas cláusulas, que bajo el parámetro de control del Indecopi, son consideradas abusivas; y aunque judicialmente esto pueda ser revertido según nuestra experiencia, no está demás prevenir contingencias con una adecuada revisión contractual.

[1] Informe elaborado por Dr. José Carlos Tuesta Salazar y Dr. Dany Llaque Huamán, miembros del equipo de Derecho Inmobiliario del estudio TUESTA & SEDANO, ABOGADOS.