Por: Raúl More Yturria [1]

Jurídicamente hablando y con las obligaciones que ha generado la Ley 30424 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, todas las entidades (hasta las sin fines de lucro) se encuentran obligadas a tener un modelo de prevención.

1.       BASE LEGAL:

1.1.     Ley N ° 30424:

Introduce la responsabilidad administrativa “penal” y autónoma de las personas jurídicas, por la comisión del delito de cohecho activo trasnacional, genera una eximente de responsabilidad.

1.2.     Decreto Legislativo N ° 1352-2017:

Amplia los supuestos de vinculación de delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, tráfico de influencias, lavado de activos, y financiamiento al terrorismo.

1.3.     Ley N ° 30835:

Cambio de denominación de la ley que regula de las personas jurídicas. Disolución se aplica solo a las PJ que hayan sido constituidas y operado para favorecer, facilitar o encubrir la comisión de los delitos previstos.

1.4.     Decreto Supremo N ° 002-2019:

Reglamento de la Ley, desarrolla los elementos mínimos del Modelo de Prevención. Desarrolla las fases estratégicas para la gestión de riesgos.

2.       ANÁLISIS:

Quien escribe es abogado de profesión, y penalista por especialidad. Desde siempre en la carrera nos enseñan que, la responsabilidad penal es individual, y que no se podía atribuir a personas jurídicas. Lo máximo a lo que se podía aspirar era atribuir la responsabilidad al gerente general si es que ese hubiera emitido una orden, o incumplido una norma de categoría de acción, y que ese incumplimiento haya generado un daño, con lo cual este podría enfrentar cargos, pero nuevamente era únicamente a título personal.

El mayor acto que se podía esperar como consecuencia hacia una empresa, era responsabilizarla civilmente por las acciones cometidas por sus trabajadores. Exceptuando las consecuencias accesorias, que como bien su nombre dictaminan era accesorias a la sanción penal individual; es decir, siempre iban vinculadas a encontrar a un funcionario o trabajador como responsable.

Sin embargo, ese paradigma cambió totalmente cuando estas estructuras se organizaban con la exclusiva finalidad de realizar actos ilícitos, y una actividad comercial paralela, naciendo de esa manera el criminal compliance.

El estudio de esta rama no se encarna ni encajona en una especializada del derecho, sino que, por el contrario, ha encontrado nichos que generan una coexistencia necesaria para el derecho corporativo.

Justamente uno de los casos que generaría este cambio de paradigma en Latinoamérica sería el Caso Odebrecht, el cual destapó actos de corrupción de dicha empresa con cientos de funcionarios públicos, habiendo ganado millones de dólares de manera ilegal.

Cuando pienso en el Caso Odebrecht y todos los cambios legales que generó, y voy a hablar estrictamente sobre la realidad peruana, nos hace pensar que estas circunstancias no podrían volver a pasar. Es por ello que, le han dado mayores fortalezas y capacidades a la Superintendencia de Banca y Seguros, a la Unidad de Inteligencia Financiera a las Fiscalías Especializadas en Lavado de Activos y Fiscalías de Extinción de Dominio.

Jurídicamente hablando y con las obligaciones que ha generado la Ley 30424 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, todas las entidades (hasta las sin fines de lucro) se encuentran obligadas a tener un modelo de prevención. Sin embargo, dicha norma no ha sido asumida por un grupo significativo de empresas, sobre todo, porque las normas que vienen implementando dicha normativa establecen que la responsabilidad será solamente por 7 delitos que se encuentran en el Código Penal, aunque esto parece que cambiará muy pronto debido a la existencia de un Proyecto de Ley 676-2021que busca ampliar la cantidad de delitos entre otras modificatorias, a diferencia de otros países donde no ha cuadriculado la responsabilidad penal a sólo algunos delitos, sino a todo el catálogo de ilícitos penales regulados en el código.

Sin embargo, cuando se habla de derecho penal y delitos existe una categoría que se exige para poder atribuir responsabilidad a una persona natural, y es la culpabilidad, que en pocas palabras implica el conocimiento de que la realización o no de un acto o deber puede generar un evento delictuoso.

No obstante, el conocimiento, como proceso mental, no se genera en un ente colectivo como lo es la persona jurídica; en donde existen diferentes niveles y jerarquías en la toma de decisiones. Por ello, los doctrinólogos y juristas consideran que la manera de responsabilizar a la persona jurídica será por el denominado defecto de organización.

Esta circunstancia sucederá según la disposición del art. 3° de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas, cuando los delitos fueren cometidos en nombre, por cuenta y en beneficio directa o indirecto de la PJ, por sus socios, directores, administradores de hecho, o derecho, representantes legales, apoderados, y sus trabajadores, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento de la PJ, de sus deberes de dirección, vigilancia y control (3° de la LRPPJ).

Es decir, la persona jurídica se transforma y se vuelve un garante de vigilancia en relación con los hechos ejecutados por sus miembros, encontrándose obligada a supervisar a sus agentes.

En pocas palabras una persona jurídica desorganizada que no asimile buenas prácticas corporativas relacionadas a la implementación de una regulación interna, siempre se encontrará expuesta a ser responsable por la falta de instrumentos de gestión que coadyuven a ordenas, delimitar, y sobre todo controlar la actividad que realice su alta dirección, funcionarios, trabajadores, e incluso las personas naturales o jurídicas que les brinden servicios. De allí que nace la necesidad de implementar un Programa de Cumplimiento.

Hay que tener en cuenta que los programas de cumplimiento no pueden ni pretenden neutralizar absolutamente el riesgo de comisión de delitos siendo exigible, únicamente, que sirvan para gestionar los riesgos de comisión de infracciones, de tal forma que estos se mantengan en niveles jurídico-penalmente aceptables.

A la organización se le exige, en definitiva, que se establezca y opere de tal forma que los riesgos penales asociados a su actividad estén adecuadamente controlados, desplegándose la diligencia debida para minimizar el riesgo de comisión de ilícitos penales. Por eso, si la organización cumple con tales deberes, a través de la implementación efectiva de un programa de prevención de delitos eficaz, pero, a pesar de ello, alguno de sus empleados comete una infracción penal, la entidad no debería responder penalmente, en tanto que, al haber establecido mecanismos de dirección, supervisión y control adecuados, habría cumplido con sus deberes de garante en relación con los bienes jurídicos que pone en peligro con su actividad.

“Un modelo estereotipado de cumplimiento que no atiende a las peculiaridades organizativas de cada concreta organización es, por definición, ineficaz”, o como lo llamaría el Dr. Carlos Caro Coria, conocido penalista peruano, un compliance cosmético.

El compliance es la manera correcta de cumplir con normas de categoría legal, y con normas internas empresariales para disminuir riesgos de cualquier naturaleza, y tiene un objetivo premial dependiendo de la nación o normativa vigente, la cual no sólo se basa en alguna exculpación o disminución de sanción de acuerdo al lugar donde se realiza el acto ilícito; sino que el tenerlo y aunque se destape la existencia de ilícitos tendremos documentación necesaria que podrá ser utilizada en la ayuda de una investigación demostrándose la ética corporativa de la empresa, y por lo tanto, la inexistencia de cualquier defecto de organización.

3.       CONCLUSIONES:

La desorganización empresarial genera incumplimientos en los deberes de supervisión, vigilancia y control de nuestros accionistas, socios, directores, representantes, y trabajadores. Esto es interpretado como defecto de organización, el cual es sustento legal para imputar responsabilidad penal en la persona jurídica.

4.       RECOMENDACIONES:

La implementación de un programa de Cumplimiento Normativo es la manera correcta de cumplir con normas de categoría legal, y con normas internas empresariales para disminuir riesgos de cualquier naturaleza, y tiene un objetivo premial la exculpación o disminución de sanción, así como a tener documentación necesaria que podrá ser utilizada en la ayuda de una investigación demostrándose la ética corporativa de la empresa.

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[1] Abogado senior del Área Penal del Estudio Avizor Legal.