Por: Dr. Jhon Gonzales Rodríguez ¹.

Jubilación y pensiones constituyen uno de los temas fundamentales de la seguridad social, aunque obviamente no lo agotan. Su planteamiento trata de responder a la situación de personas en edad avanzada que pierden su empleo, que no pueden encontrar otro y que por tanto carecen de una fuente segura de ingresos.

La seguridad social según el artículo 10° de nuestra Constitución, supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad provea de instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas, pretendiendo así una protección para toda la vida del individuo. Una de las prestaciones que brinda la seguridad social son las pensiones.

En ese sentido “las pensiones de jubilación son un bien preferente, un bien que el propio Estado impone a los ciudadanos para su propio bien” pero también teniendo en cuenta que “una buena parte de los costos de que un individuo no haya comprado ese bien recae sobre los otros”. Esta es una justificación para que exista un sistema de seguridad social, “explica el derecho del Estado a obligar a la gente a comprar un seguro (ahorrando) pero no a obligarlos a comprárselo al propio Estado”. La pensión es un beneficio monetario que se otorga al trabajador asegurado en alguno de los regímenes existentes (público o privado) ante la ocurrencia de eventualidades como la vejez o invalidez e incluso alcanzando a sus sucesores.

Sin embargo, en la actualidad, tanto el régimen de reparto (administrado por el Sistema Nacional de Pensiones - SNP) como el de capitalización individual (administrado por el Sistema Privado de Pensiones - SPP), cuentan con graves problemas en la recaudación de los aportes que debe ser entregada a la entidad que administra cada régimen, en tanto que los empleadores, que actúan como agentes retenedores de dichas cotizaciones, no siempre cumplen con cancelar las mismas, abriendo la posibilidad de futuras contingencias para los representantes de las empresas.

Hoy en día, ante el no pago de los aportes previsionales, se tramitan en la vía civil, demandas de obligación de dar suma de dinero en contra de los empleadores, sin embargo otra vía que también se usa es la penal, situación que se torna mucho más delicada debido a que se pone en juego la libertad personal y para el caso que nos ocupa, la de los gerentes.

Tanto en el Sistema de Reparto como en el de Cuenta Individual de Capitalización se ha considerado la figura del “apoderamiento de los aportes previsionales” dentro del delito de la apropiación ilícita (artículo 190° del Código Penal); sin embargo, para el caso del régimen de cuenta individual existe una norma que faculta al trabajador, a la AFP y/o SBS a demandar penalmente al empleador. Lo prescribe el artículo 35° del Decreto Supremo N° 054-97-EF el cual establece que “(…) sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos (…)”.

De igual manera profundizando la responsabilidad por el no pago de las retenciones previsionales, el artículo 36° del mismo cuerpo normativo consagra que: “A efectos de lo establecido en el artículo precedente, se considera legalmente responsable: a) Al gerente designado conforme a los artículos 185° y siguientes de la Ley General de Sociedades, si el empleador fuera una sociedad anónima. Si el gerente fuera una persona jurídica, la responsabilidad recaerá en quien la represente conforme al artículo 193° de la Ley General de Sociedades (…)”.

Estando a lo descrito y al advertirse que las normas en comento determinan idóneamente la validez del ilícito e individualizan a la persona que asumiría la responsabilidad penal, resulta de mucha importancia que los gerentes de las empresas observen un actuar preventivo, de guardia y atento al cumplimiento del pago de sus obligaciones previsionales; de lo contrario, se arriesgarían a ser parte de procesos judiciales que resultan ser extensos y desagradables.

[1] Es magíster en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Asociado de Tuesta & Sedano Abogados. Jefe del Área Previsional de Tuesta & Sedano Abogados: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.