Breve reseña de la evolución del arbitraje

 

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     Por: Dr. Carlos Villarán Morales1.


Es de tenerse presente que, el arbitraje es el medio de solución de conflictos más antiguo  en la historia. A la fecha, debería constituir una alternativa efectiva frente a la morosidad de los jueces estatales y presenta grandes beneficios en el ámbito del derecho comercial y del derecho internacional privado.

 

Surge el arbitraje como forma para solucionar conflictos.

 

Patricio Aylwin Azocar, explica:

Después de alguna evolución se empieza a renunciar al derecho de decidir disputas a mano armada y se las somete, para su fallo, a terceros elegidos entre las personas más importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor recurren ante el individuo designado de común acuerdo para que se regule la composición que el segundo deberá pagar al primero; o en otros casos, ese tercero ofrece a los litigantes su mediación y los exhorta a someterse al arreglo pacífico. Este componedor, aunque sea el propio rey o jefe de grupo, no tiene ninguna jurisdicción obligatoria, sólo interviene en los asuntos que las partes le someten voluntariamente y no puede imponer coercitivamente sus decisiones, cuya única fuerza radica en el compromiso contraído por los contendores de acatarlos».

 

Esta modalidad así descrita contiene en esencia las características principales del arbitraje.

 

En el Derecho Romano existía el proceso público y el proceso privado, siendo un rasgo particular de este último el que la definición del litigio o controversia se otorga siempre a través de un acto inicial de parte- al estar involucrado un interés particular- y la decisión de la controversia no se encomienda a un órgano jurisdiccional, sino a un órgano privado que las partes eligen o aceptan. Asimismo, se comprometen a acatar la decisión en base a un contrato arbitral, la litis contestatio.

 

En la Edad Media el arbitraje fue la forma de resolución de controversias más utilizada. Ello como consecuencia del auge del comercio y la existencia de las asociaciones gremiales, a la cuales acudían los comerciantes para resolver sus conflictos.

 

Según Feldstein “la burguesía encontró en el arbitraje el instrumento ideal para dirimir con seguridad y rapidez sus conflictos comerciales entre gremios y corporaciones. La justicia del monarca, llena de laberintos procesales, lenta y pesada fue dejada de lado por los nuevos mercaderes”.

 

Los señores feudales resuelven sus litigios entre ellos mismos o acuden al rey en calidad de árbitro.

 

En la Edad Media la denominada justicia consular se forma como una jurisdicción distinta a la ordinaria como consecuencia al desarrollo que alcanzaron las Corporaciones de Mercaderes en Italia, Francia y España en los siglos XII y XIII.

 

Es así como se reconoce al arbitraje como una institución de carácter jurídico privado, equiparando a los árbitros con los jueces en materia de responsabilidad, dándole fuerza ejecutiva y efectos de cosa juzgada a la sentencia arbitral.

 

La ley de las siete partidas de 1265 consolidó la función judicial del arbitraje, mantiene la eficacia del laudo e hizo la división entre árbitros avenidores y árbitros arbitradores, los primeros decidían en Derecho y los segundos decidían como a bien tuvieran.

 

El arbitraje a partir del siglo XVIII

 

En Francia. El Edicto de Francisco II, de agosto de 1560, dispuso el arbitraje obligatorio en ciertas materias: las diferencias entre mercaderes por asuntos relativos a mercancías, las demandas de partición entre parientes próximos y las cuentas de tutela y administración.

 

La ordenanza de 1673 instituyó el arbitraje obligatorio para los litigios entre socios de una sociedad comercial.

 

El artículo 1º del decreto del 16-24 de agosto de 1790 señala: “El arbitraje es el medio más razonable de terminar los litigios entre ciudadanos, los legisladores no podrán expedir disposiciones que tiendan a disminuir las ventajas y eficacia del compromiso”.

 

La Asamblea Nacional Francesa elevó al arbitraje al rango constitucional en la Constitución de 1791.

 

En España, es la constitución de Cádiz de 1812 en su artículo 280 le dio rango constitucional al arbitraje, al reconocer el derecho de los españoles de “terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes”.

 

En materia comercial, el Código de Sainz de Andino de 1829 instituyó el arbitraje como medio para resolver controversias de naturaleza mercantil, refiriéndose a relaciones societaria internas y le añadió por primera vez el carácter de obligatoriedad.

 

El arbitraje en los Estados Unidos de América recién adquiere reconocimiento, con la promulgación del New York Arbitration Act de 1920.

 

Dicha Acta fue perfeccionada por el United States Arbitration Act (o Federal Arbitration Act) de 1925, dándole carácter vinculante y validez al pacto arbitral. La Corte Suprema de Justicia en 1982 le revistió de plena validez.

 

El arbitraje en Inglaterra: su primer antecedente es una ley sobre arbitraje que el parlamento inglés aprobó en 1698, introduciendo en ella una cláusula por la cual ninguna de las partes podía revocar unilateralmente el acuerdo arbitral. 

 

En 1854, (The common law procedure act) selló que los tribunales arbitrales deberían sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la ejecución del acuerdo arbitral, confiriendo facultades a los tribunales judiciales para designar árbitros cuando hubiese fallado el designado por las partes.

 

El arbitraje en Latinoamérica:

 

En Argentina en 1981 acoge el proceso arbitral en el Código de procedimientos civiles, hasta antes de ello, existió una disposición similar a la francesa, según la cual los convenios arbitrales para litigios futuros no eran válidos.

 

En Brasil, el código civil de 1917 regulaba la figura, sin embargo, según la Suprema Corte, los acuerdos para litigios futuros no eran válidos.

 

Tratado sobre Derecho Procesal Internacional, Montevideo 1889:

Fue uno de las primeras herramientas de Derecho Internacional Público (11 de Enero 1889) que emprende la regulación y el cumplimiento de sentencias y laudos arbitrales. Vigente en Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Frente al cumplimiento las sentencias y laudos arbitrales, establece en su artículo 5º: “Art. 5.- Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales de uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde fueron pronunciados, si reúnen los siguientes requisitos: a) que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional; b) que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados; c) que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada, o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio; d) que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento. Quedan incluidas en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario, por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados.

 

La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC): El Consejo Directivo de la Unión Panamericana, en 1934, formó una Comisión Interamericana en la materia, con el fin de que existiera un órgano de coordinación y financiación de diferentes Tribunales y árbitros interamericanos con sede en los Estados parte.

 

El reglamento de procedimientos arbitrales institucionales de la Comisión se basa casi en su totalidad en el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL en inglés. Este primer reglamento ha tenido tres modificaciones en 1988, 1996 y la actual del 2002.

 

El arbitraje en el Perú

 

La Constitución Política de 1839 hace expresa referencia al arbitraje, como una garantía Individual regulada  dentro de las garantías nacionales.  Así en el art. 164 establece:

 

Ningún peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros”. 

El Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el libertador Ramón Castilla, recoge fórmula legislativa similar a la anterior, en el artículo 11, que dice textualmente:

 

Todo individuo en la República tiene el derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros conforme a las leyes”.

La Constitución Política de 1919, en el art. 48.0  señala  “Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio”. 

 

Incorporó en su texto y por vía de excepción a las denominadas “jurisdicción” arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1).

 

El desarrollo del arbitraje se efectuó a través de la Cláusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue incorporado en el texto del Código Civil promulgado por el Decreto Legislativo Nº 295, en el Libro VII – Fuentes de las Obligaciones; Título IX se regulan los capítulos primero referido a la Cláusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y el capítulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922.

 

Este compromiso no requería la designación de árbitros, pero sí fijar la extensión de la materia a arbitrar y generaba la obligación a las partes de materializar el arbitraje, compeliéndolos a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el compromiso tenga  efecto, se designe árbitros y determine el asunto controvertido.

 

La Constitución Política del Perú de 1993 también otorgó a nivel normativo el arbitraje como una solución de controversias distinta a la ordinaria, la militar y la de las comunidades campesinas y nativas Art. 149 del texto constitucional.

 

En el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se establece una jurisdicción diferente a la ordinaria, la arbitral y la militar.

 

LEY GENERAL DE ARBITRAJE.- DECRETO LEY 25935

 

Este Decreto Ley publicado el 09/DIC/92 derogó las normas del Código Civil referidas a la Cláusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral.

 

LEY Nº 26572 – LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA)

 

Reconoce que el arbitraje es una institución autónoma.

 

Su competencia proviene de la autonomía de la voluntad de las partes que lo celebran. La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e indubitable.  En este aspecto, la validez del convenio arbitral está condicionada a la existencia de un acuerdo escrito entre las partes. Contiene la renuncia expresa al derecho de acción judicial en la vía ordinaria.

 

LEY DE ARBITRAJE 1071

 

De 13 de junio del 2008 por Decreto legislativo 1071 considera como materias susceptibles de arbitraje los derechos de libre disposición de acuerdo a derecho, así como las que autoricen las leyes y los tratados. Extiende el derecho de las partes a resolver por arbitraje las controversias en materia ambiental y a las derivadas de contratos administrativos. Se conserva el llamado “arbitraje del estado”, en concordancia con la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La Ley de Arbitraje establece el arbitraje societario.

 

DECRETO DE URGENCIA 020-2020

 

Establece que cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes de derecho; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia.

 

En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, tiene incompatibilidad para actuar como árbitro/a, el que ha tenido actuación previa en el caso concreto que debe resolver, sea como abogado/a de alguna de las partes, como perito/a o el que tenga intereses personales, laborales, económicos, o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral, sea como abogados/as, expertos/as y/o profesionales en otras materias.

 

Conclusión

 

Confiamos en que, a lo largo de los años, más allá, de las modificaciones que pudieren continuar introduciéndose al arbitraje y su proceso, se respeten los valores que protejan el derecho objetivo de las personas, la imparcialidad y honestidad de los árbitros al momento de resolver, así como también la celeridad en la conclusión de los procesos, teniendo presente siempre que, justicia tardía no es justicia.

 

Referencias:

 

ALSINA, HUGO. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, 2da Edición, Bs.As. 1965.

GARCIA BELAUNDE, DOMINGO. Las Constituciones del Perú, Tomos I y II, Fondo Editorial de la U. San Martín de Porres, Lima, 2006.

CASTILLO FREYRE, MARIO y VASQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje, El Juicio Privado: La verdadera reforma de la Justicia. Volumen I y II, Editorial Palestra, Lima – 2007.

Código Civil de 1984, Edición oficial  Ministerio de Justicia, Lima 1984

Decreto ley Nº 25935 Ley General de Arbitraje en Editora Normas Legales, Tomo 199 Diciembre 1992, Trujillo.

Separata del 1º Curso internacional de Arbitraje de Inversión – USMP

LA MATERIA ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE Y EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓN SUSCRITOS POR EL PERÚ. Ena Carnero Arroyo.

 

 

[1] Director del Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial (CCAE) de la CCLL.

 
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