Por: Renán Mantilla1.
La pandemia por el COVID – 19 ha propiciado un drástico cambio en nuestro modo de vida personal y laboral, desde el confinamiento absoluto en caso de resultados positivos, la prohibición de asistir a reuniones sociales, la reducción de los aforos, el trabajo remoto, hasta el uso obligatorio de mascarillas, son algunas de las medidas con las que el gobierno ha buscado reducir y contener esta enfermedad.
Sin embargo, somos conscientes y testigos de que un considerable número de personas no vienen acatando a cabalidad dichas medidas. En este escenario, nos surge la pregunta: ¿Es posible que el empleador pueda imponer sanciones por conductas extralaborales en el actual estado de emergencia?
Naturalmente, existen diversas posturas frente a esta interrogante. Por un lado, están aquellos que defienden el derecho a la intimidad personal del trabajador y el libre desarrollo de su personalidad, los cuales, en efecto, son derechos fundamentales de toda persona humana, y aunado a ello, se alega que aquellas reuniones, fiestas o conductas proscritas en tiempo de pandemia, finalmente, se realizan fuera del horario y centro de trabajo, por lo que no es competencia del empleador fiscalizar tales asuntos. Por otro lado, se encuentran quienes condenan tales conductas por el riesgo que pueden llegar a tener en la empresa, como la exposición a sus compañeros de trabajo o a clientes en el caso de puestos que requieren atención al público, o en la imagen de la empresa, y en definitiva, por la vulneración a las normas que regulan de modo general la salud pública en este contexto.
Incluso hemos podido advertir casos en los cuales, trabajadores se han negado a realizarse los exámenes correspondientes, pese a que por la función que realizaban estos resultaban obligatorios, u otros que fueron diagnosticados con covid-19, y pese a que tenían que cumplir una cuarentena en sus propios domicilios, han transgredido tales deberes y han hecho caso omiso a la prescripción médica recibida, con lo cual, es evidente que existen conductas extralaborales que sí podrían ser materia de sanción por parte del empleador.
Al respecto, no existe aún en nuestro ordenamiento jurídico una norma que señale los parámetros de actuación del empleador para estos casos. No obstante; en la práctica, algunos centros de trabajo vienen realizando labores orientativas e incluso han impuesto sanciones en torno a ello. Creemos que esto podría encontrar fundamento normativo en el literal a) del artículo 23 del D.S N°003-97-TR, el cual señala como una causal de despido relacionada con la capacidad “la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes”; o en el literal a) del artículo 25 que considera como falta grave la “inobservancia del Reglamento Interno de Seguridad e Higiene”; e incluso más específicamente a partir de los Lineamientos para la vigilancia y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SAR-Cov-2, contenidos en la Resolución Ministerial 972-2020, y en documentos obligatorios que nacen de esta última norma, como el Plan de Vigilancia y Prevención contra el COVID-19.
En suma, corresponde un análisis pormenorizado y casuístico, más aun, dado lo complejo y particular del contexto en el que nos encontramos, sin dejar de lado los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, consideramos que en caso los empleadores opten por sancionar estas conductas se tomen en cuenta ciertos factores necesarios al momento de determinar si corresponde imponer una sanción, tales como, la forma de prestación del servicio sea remota o presencial -es claro que si se trata de labores presenciales tendremos un mejor sustento-, el puesto de trabajo, si se trata de un trabajador de dirección o de confianza -para contemplar el grado de representatividad y responsabilidad-, o de atención al cliente o si se interrelaciona con terceros, la gravedad de la exposición y riesgo generado, y el perjuicio económico ocasionado en la empresa, entre otros.
Finalmente, hacemos énfasis en el deber del empleador de probar los perjuicios y aplicar las sanciones de forma razonable, ponderando el impacto que estas conductas extralaborales puedan ocasionar en el centro de trabajo.
[1] Gerente de consultoría laboral de EY Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con estudios de postgrado en el Programa de Segunda Especialización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dictado en PUCP.
