Por: Dr. Hugo Sologuren Calmet1.
El mundo está en constante cambio, las personas buscan cada vez realizar modificaciones en la vida diaria a través del descubrimiento de mejores tecnologías y condiciones de vida.
George Herbert2 señaló ¿Por qué se ha de temer a los cambios? Toda la vida es un cambio. ¿Por qué hemos de temerle?
No obstante, algunas cosas deben mantenerse al menos por un tiempo determinado, si bien se dice que las normas deben cambiar y adaptarse a las nuevas realidades, en muchos casos es mejor mantener a cambiar algo bueno por lo nefasto.
El Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje Peruana (en adelante LPA) ha sido reconocida por destacados expertos internacionales como una de las normas más modernas del mundo, pese a que a dicha norma fue publicada en el año 2008 a la fecha sigue manteniendo este reconocimiento y goza de ser una de las normas que más beneficia el arbitraje.
En esencia, el arbitraje ha demostrado ser un mecanismo de solución de controversias eficiente y eficaz en comparación con el órgano jurisdiccional, tan es así, que se estableció como mecanismo obligatorio de solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, medida más que acertada y que ha demostrado con el transcurrir del tiempo que es un medio adecuado para contratistas e inversionistas en nuestro país, por su celeridad, especialidad y adaptación a las necesidades de las partes.
La LPA, por su reconocimiento, es una de las mejores muestras de que no toda norma debe ser modificada y más aún realizar cualquier cambio sin comprender la real connotación de su importancia y consecuencias.
Sin embargo, las autoridades peruanas no han percibido la importancia de la LPA, y si bien han tenido una aparente buena intención, modificaron dicha norma a través del Decreto de Urgencia N° 020-2020 (en adelante el DU).
Esta norma ha tenido intensas críticas por expertos nacionales debido a los nefastos cambios realizados, entre ellos, las modificaciones a los artículos 8° y 65° por citar algunas modificaciones.
Las críticas se centraron en esencia en la modificación contenida en el artículo 8° de la LPA, que estableció que en los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.
Esta modificación fue cuestionada, básicamente, por vulnerar el principio/derecho constitucional de igualdad, que forma parte de la tutela cautelar efectiva en todo proceso jurisdiccional, incluido el arbitraje, el presupuesto cautelar de la razonabilidad, y constituir una barrera de acceso a la tutela de urgencia que solo busca que el proceso discurra sin el temor de que el laudo arbitral carezca de eficacia real. Además de dar una doble garantía al Estado de las que ya tiene.
El Estado ha considerado que la mayoría de los problemas se solucionan con modificar, derogar o crear nuevas normas, prueba de ello es la modificación de la LPA mediante el DU, pero esta modificación, más allá de su evidente colisión constitucional, resulta un mensaje funesto para cualquier empresario que busca generar trabajo, desarrollo y ganancia para todos con la ejecución de las obras y las diversas contrataciones que realiza el Estado en el tiempo.
Recordemos que el Estado posee una serie de prerrogativas bajo el sustento del resguardo de fondos públicos, mientras que un privado no tiene más que someterse a cumplir con las normas que el propio Estado crea, modifica o deroga, es evidente una desigualdad y desbalance que encuentran su soporte en su naturaleza y fines propios solo en beneficio del Estado.
En esa medida, no es necesario modificar algo tan bueno como la LPA, el Estado ya posee suficientes prerrogativas a su favor, y el arbitraje es un mecanismo que tiene muchas ventajas que se han demostrado en el tiempo, la solución no pasa por modificar por el solo hecho de hacerlo, un problema se enfrenta desde una perspectiva completa y no solo viendo una arista como es la norma en comentario.
La Contraloría General de la República Contraloría General de la República, en su estudio «El Arbitraje en la Contratación Pública durante el periodo 2003-2013»3, publicado en el 2015, concluyó categóricamente que el Estado pierde arbitrajes no porque el mecanismo sea el problema, sino por la propia ineficiencia de este en la gestión del proceso de contratación pública.
¿Por qué modificar una norma que no resulta ser el centro del problema? ¿Por qué no dejar a la LPA como la norma más moderna y reconocida en el mundo? ¿Por qué cambiar aquello que está bien?
[1] Abogado, árbitro, adjudicador y consultor.
[2] George Herbert (1593-1633) Poeta y religioso inglés.
[3] Ver: http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf
