Por: Astrid Olivares Enrique¹

INTRODUCCION

El Gobierno puso fin a la tercerización que se aplicaba, de manera permanente en el “núcleo del negocio”, mediante la expedición del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano.

Considerando que la tercerización laboral en las actividades neurálgicas de las empresas permitía que, los trabajadores que realizaban el mismo trabajo y, en las mismas condiciones de trabajo ostenten sueldos diferenciados. Evidenciándose un contraste, el cual originaba perjuicio directo a los trabajadores, en el sentido de afectación de sus beneficios sociales.

BASE LEGAL

• Decreto Supremo N° 001-2022-TR
• Ley N° 29245, Ley que Regula los Servicios de Tercerización.
• Decreto Legislativo N° 1038,

ANÁLISIS

¿Qué es la Tercerización?

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Es decir, que es una forma de organización empresarial, mediante la cual la Empresa PRINCIPAL encarga el desarrollo de una parte de su actividad principal a una o más empresas denominadas TERCERIZADORAS, con la finalidad de que lleven a cabo un servicio u obra mediante sus propios trabajadores, los cuales se encuentran bajo su subordinación exclusiva.

¿Qué se entiende por desplazamiento continuo?

En consideración a lo que establece el nuevo Decreto Supremo, el ámbito de la Tercerización comprende empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

En razón de ello, el desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Asu vez, estaremos ante la continuidad cuando:

• El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de 1/3 de los días laborables del plazo pactado en el contrato de Tercerización.
• Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

¿Qué actividades ya no se podrán tercerizar con desplazamiento continuo de trabajadores?

Las actividades del “núcleo del negocio” de las empresas ya no podrán tercerizarse con desplazamiento de personal.

El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa, pero por sus particulares características, de modo que se determina observando entre otros:

• El objeto social de la empresa.
• Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
• El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
• La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
• La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
• La norma no ha establecido que estos requisitos sean copulativos, por lo que es probable que no se exija la concurrencia de todos para poder determinar que una actividad forma parte del núcleo del negocio.

¿Qué comprende el nuevo ámbito de la tercerización con desplazamiento?

De conformidad con el reciente Decreto Supremo, la tercerización con desplazamiento vislumbrará a aquellas actividades especializadas u obras que no formen parte del núcleo del negocio, pero sí de la actividad principal.

Entiéndase por actividad principal aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya realización se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa, y que no forma parte del denominado “núcleo del negocio”.

Así como por actividad especializada aquella vinculada a la actividad principal y que requiere de un nivel de conocimiento técnico, científico o particularmente calificado.

Finalmente, se entiende por obra a la ejecución de un encargo especifico vinculado a la actividad principal, debidamente establecido en un contrato civil.

¿Cuáles son las nuevas causas de desnaturalización de la Tercerización?

Debe entenderse que la desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal se considere empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma, es decir desde el inicio del desplazamiento, salvo prueba en contrario.

Es así que habrá desnaturalización de la tercerización, también, cuando:

• Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento.
• Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

¿Cuál es el plazo de adecuación?

El plazo de adecuación no deberá exceder de 180 días calendario contados a partir de su publicación.

Durante el plazo de adecuación, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir, los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación, salvo que la empresa principal contrate de forma directa a dichos trabajadores.

Vencido el plazo, si los contratos y figuras empresariales no se hubieran adecuado a las modificaciones de esta normal, se producirá la desnaturalización, sin perjuicio de sanciones correspondientes.

CONCLUSIONES

• La tercerización laboral permite una delegación en áreas que quedaran a cargo de otras empresas conformadas por profesionales capacitados que asumen sus propios riesgos y poseen sus propios recursos financieros. Asimismo, la empresa que contrata tendrá más tiempo y podrá optimizar su energía en otras áreas de su interés, ingresos y tasa de éxito.
• La entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, incorpora novedosos artículos que contribuirá a poner fin a la precarización de los sueldos en trabajadores.
• En todo centro laboral, con la entrada en vigor del Decreto Supremo en mención, las empresas podrán seguir tercerizando, pero tan solo las actividades que no sean consideradas núcleo del negocio.

RECOMENDACIONES:

• Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes y se encuentren comprendidos en esta nueva regulación deberán adecuarse a las modificaciones en un plazo no mayor a 180 días calendario contados a partir de la publicación de la norma para evitar la desnaturalización de los contratos involucrados, esto es hasta el 22.08.2022.

Cada empresa debe generar una identificación y determinación, a través de una auditoría interna, de lo que puede, debe y es considerado “núcleo del negocio”; esto, con el objetivo de implementar acciones preventivas respectos a la presentación de contingencias

[1] Abogada asociada especializada en derecho laboral empresarial del Estudio Avizor Legal.