La desconexión digital y “el poder de dirección del empleador”

nota1web

 

alejandro         Por: Alejandro Sánchez Cabanillas1

  

Hablar de “desconexión digital” en un mundo digitalizado, tal vez suene contradictorio, cuánto más si la era de la transformación digital ha iniciado, no solo a nivel sociocultural, sino en los procesos de muchas empresas.

 

Pero nuestro enunciado encuentra un propósito cuando la digitalización, por sus propias características, invade los límites de la esfera privada de las personas, y en el caso más específico, de los trabajadores. Claro está que esa invasión no es por causa de la digitalización per se, sino por causa de las personas que no hacen uso adecuado de sus herramientas; por ello, es importante regularla y establecer políticas claras dentro de las organizaciones para que tanto trabajadores como empleadores vean satisfechas sus contraprestaciones en la relación laboral.

 

La regulación de la desconexión digital laboral en el Perú

 

En mayo del 2021 se aprobó el proyecto de Ley para la nueva Ley del Teletrabajo (N°5408/2020-CR) de mayo del 2021, el mismo que hizo referencia, por primera vez, a la desconexión digital. Decimos por primera vez, porque dicho proyecto data del año 2020. Lamentablemente, hasta la fecha, no tenemos una ley que regule de forma íntegra el trabajo a distancia, pero sí unos dispositivos que en el transcurso de la necesidad y la urgencia han mencionado y regulado el derecho a la desconexión digital.

 

El Decreto de Urgencia N°026-2020, decreto de urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional, regula las obligaciones que tienen los empleadores y trabajadores durante el denominado trabajo remoto.

 

Si bien en este decreto no se menciona a la desconexión digital, en el numeral 18.2.3 del artículo 18, se hace una referencia importante a las obligaciones que debe de cumplir el trabajador, la cual es “estar disponible, durante la jornada de trabajo, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias.” Y en el artículo 23 se establece que aquellos “trabajadores que no pueden ingresar al país por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el marco del COVID-19, pueden realizar el trabajo remoto desde el lugar en el que se encuentren.”

 

A través de estos dispositivos se evidencia un reconocimiento intrínseco a la desconexión, en el sentido que el poder de dirección del empleador no solo se puede hacer efectivo en una relación laboral presencial, sino también a distancia, incluso si estás fuera del país. Esta “puesta a disposición” del trabajador la cual deriva del poder de dirección del empleador (subordinación) tiene un factor determinante que es el horario o jornada de trabajo.

 

Recordemos que cumplir con un horario de trabajo no lo es todo, un factor más determinante aún son los resultados y la capacidad de gestión que tienen los líderes dentro de las compañías.

 

¿Cuál es el tiempo que corresponde a la desconexión digital?

 

A través del Decreto de Urgencia 127-2020, decreto de urgencia que establece el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado y establece otras disposiciones, en octubre del 2020, aunque un poco tarde, pero necesario aún, se incluyen diversas modificaciones al DU 26-2020, las cuales regulan, por primera vez en nuestra legislación, la desconexión digital:

 

Artículo 18.- Obligaciones del empleador y trabajador

18.1. Son obligaciones del empleador:

(…).

 

18.1.4. Respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, por el cual este último tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.

 

18.1.5 Para el caso del sector privado, observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo que resulten aplicables conforme a las normas del régimen laboral correspondiente.

 

El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante el tiempo de desconexión digital.

Tratándose de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, de conformidad con la normativa vigente en la materia, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.

 

¿Cuál es el tiempo que debe durar la desconexión digital? Es la pregunta que muchos empleadores y trabajadores se hacen con el mayor ánimo de cumplir con sus obligaciones sociolaborales, sin embargo, este decreto nos deja muy en claro que las disposiciones relativas a la jornada máxima serán las que pondrán los límites a la desconexión digital.

 

Esto implica que el tiempo (o derecho) a la desconexión digital inicia cuando termina la jornada laboral establecida por cada empleador y termina cuando inicia la nueva jornada laboral. Esto incluye no solo al inicio y término de la jornada laboral diaria, sino a los tiempos de refrigerio, descansos semanales, licencias y a cualquier otro periodo de suspensión de la relación laboral, como las vacaciones, por ejemplo.

 

¿Cuál es el reto que tienen los empleadores en función a su poder de dirección?

 

Hablar de poder de dirección en las relaciones laborales implica desplegar válidamente un tipo de control y fiscalización sobre el tiempo que pone a disposición el trabajador en su centro de trabajo. Al respecto, en la Casación Laboral N°4494-2017-Lima se estableció que “el elemento de subordinación de la relación laboral se suscita cuando el que presta de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, esto es, la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla (…)”

 

Como era evidente, en un contexto laboral más digitalizado, las jornadas laborales (y el control o poder de dirección del empleador) resultaban más lejanos y casi imposibles de “controlar”.

 

Por una parte, el trabajador veía la posibilidad real de organizar sus tiempos en función a las labores pendientes que debía de cumplir y lidiar con tener su “propio lugar de trabajo” en medio del ambiente familiar o en medio de la privacidad de su casa. Por otro lado, el empleador tenía la sensación de que el trabajo a distancia podría suponer que en todo momento el trabajador debería estar pendiente a algún requerimiento o coordinaciones propias de la necesidad del trabajo, y lidiar con ese poder de dirección que siempre ejerció de forma presencial.

 

En este contexto de trabajo a distancia, el derecho a la desconexión digital cobra mucho sentido y mediante el Decreto Supremo 004-2021-TR, decreto supremo que dicta disposiciones reglamentarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 127-2020, Decreto de Urgencia que establece el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado y establece otras disposiciones, se incorpora el artículo 9-A al Decreto Supremo Nº010-2020-TR, Decreto Supremo que desarrolla disposiciones para el Sector Privado sobre el trabajo remoto, el cual establece:

 

Artículo 9-A. Derecho a la desconexión digital

 

9-A.1. El derecho a la desconexión digital a que se refiere el párrafo 18.1.4 del artículo 18 del Decreto de Urgencia Nº026-2020, Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional, implica que el trabajador tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía, entre otros) utilizados para la prestación de servicios. En consecuencia, el empleador no puede exigir al trabajador realizar tareas, responder comunicaciones o establecer coordinaciones de carácter laboral, a través dichos medios, durante el tiempo de desconexión digital, salvo que acuerde con el trabajador la realización de trabajo en sobretiempo o concurran las circunstancias señaladas en el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº007-2002-TR.

 

9-A.2. El derecho a la desconexión digital no excluye el uso de los medios informáticos, de telecomunicaciones o análogos por parte del empleador, para asignar tareas o remitir comunicaciones al trabajador, siempre que este no esté obligado a conectarse a dichos medios o a atender las tareas o comunicaciones fuera de su jornada laboral. En ese sentido, el empleador debe establecer las medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión digital.

 

9-A.3. El tiempo de desconexión digital se extiende entre el término de una jornada diaria de trabajo y el inicio de la siguiente. Si durante ese tiempo, el empleador y el trabajador acuerdan que este último realice alguna tarea o coordinación de carácter laboral, o concurren las circunstancias señaladas en el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº007-2002-TR, dicha labor se considera como trabajo en sobretiempo y se paga o compensa con descanso sustitutorio, según lo dispuesto en el referido Decreto Legislativo Nº854.

 

9-A.4. También se considera tiempo de desconexión digital los días de descanso semanal, días feriado, días de descanso vacacional, días de licencia y demás periodos de suspensión de la relación laboral. La realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral en los días de descanso semanal o días feriados se considera trabajo efectivo y se paga o compensa conforme al Decreto Legislativo Nº713, Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

 

9-A.5. El tiempo de desconexión digital para los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata de la jornada y los que prestan servicios intermitentes debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso semanal, días feriados, días de descanso vacacional, días de licencia y demás periodos de suspensión de la relación laboral.

 

9.A-6. Para efectos de lo señalado en el numeral anterior, se consideran trabajadores de dirección y trabajadores que prestan servicios intermitentes a los señalados en los literales a) y b), respectivamente, del artículo 10 del Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº008-2002-TR; y se consideran trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata de la jornada aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin control del tiempo de trabajo o que distribuyen libremente su jornada de trabajo sin estar sujetos a un horario determinado.”

 

En este desarrollo más amplio sobre el derecho a la desconexión digital se establece que todo el trabajo en sobretiempo deberá reconocerse conforme a las leyes de la materia, es decir, si ambas partes (empleador y trabajador) se ponen de acuerdo acerca del trabajo en sobretiempo, se reconocerá la compensación de dichas horas extras.

 

Se regula también que el empleador es quien debe establecer los mecanismos o medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión digital. Entre ellas se sugieren la aplicación de encuestas anónimas a los trabajadores acerca de cómo perciben el respeto a la desconexión digital, propiamente por parte de sus jefaturas.

 

Un punto importante de esta regulación es lo concerniente a la desconexión digital del personal de dirección, los no sujetos a fiscalización inmediata o que prestan servicios intermitentes, estableciéndose que para ellos el tiempo de desconexión digital debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso semanal, días feriados, días de descanso vacacional, días de licencia y demás periodos de suspensión de la relación laboral.

 

Esta regulación resulta de suma importancia, pues, con trabajo remoto o no, muchos empleadores asumían que la puesta a disposición del tiempo de un trabajador de dirección o no sujeto a fiscalización inmediata debería ser “24/7”. Lo cual no solo terminaba afectando la salud laboral de muchos trabajadores sino afectando también a la empresa por la fuga de talentos que se daba en medio de una búsqueda constante del mejor salario emocional que podía ofrecer una u otra empresa, entre ellas, aquellas empresas que sí cuentan con un plan o política de desconexión digital laboral y conciliación de la vida familiar versus aquellas empresas que simplemente no lo tienen en cuenta.

 

Consideramos que, aunque la desconexión digital no esté regulada en una norma específica, la que ha sido introducida en este contexto de pandemia y trabajo remoto es suficiente, al menos para regular el derecho a la desconexión que necesitan nuestros colaboradores.

 

Finalmente, las empresas tienen la oportunidad de establecer planes o políticas destinadas a regular de forma más específica el derecho a la desconexión digital, proyectándola como una propuesta de valor dentro de la diversidad de esquemas compensatorios, según el tipo de labor, puestos de trabajo o modelos de negocio.

 

[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con especialización en derecho corporativo por la Universidad ESAN y Recursos Humanos por Zegel IPAE. Es docente de la Cámara de Comercio de La Libertad y de la Universidad Ricardo Palma. Cuenta con amplia experiencia en asesoría laboral al sector empresarial, negociaciones colectivas y planeamiento contractual laboral.

Read 138 times
Rate this item
(0 votes)